Onzekere zekerheidsrechten: hypotheken in Spanje

Onzekere zekerheidsrechten: hypotheken in Spanje

Hypotheken zijn in Spanje de laatste jaren vaak voorpaginanieuws.

De afgelopen weken was het opnieuw raak door het ronduit stuntelige optreden van de Spaanse hoogste rechter, het Tribunal Supremo. Dat deed eerst een onverwachte uitspraak over wie de hypotheekbelasting moet betalen om nog geen dag later, nog onverwachter, terug te krabbelen en een nadere beslissing voor zich uit te schuiven. Het gevolg: kelderende beurskoersen en niemand die nog wist wat rechtens was. Dat is geen goed teken. Hypotheken zijn zekerheidsrechten: hoe meer gedoe, hoe minder zekerheid.

De Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

Dat hypotheken in Spanje geen rustig bezit meer zijn is grotendeels het gevolg van een uitspraak van het Europese Hof van Justitie uit 2013 waarin de Spaanse hypotheekprocedure in strijd werd geoordeeld met de Europese Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG, hierna gemakshalve: de “Richtlijn”). Sindsdien neemt de Spaanse rechtspraak  de Richtlijn steeds serieuzer en onderzoekt het of de gang van zaken bij het sluiten en bij het uitwinnen van hypotheken mogelijk nietig is omdat deze voor consumenten onredelijk bezwarend kan zijn.

Onderwerpen in dit artikel

In dit artikel bespreken we enkele hete hangijzers. Eerst bespreken we de procedures die de afgelopen jaren zijn gevoerd over zogenaamde bodemrentebedingen, in Spanje bekend als cláusulas suelo. Daarna bespreken we de meest actuele kwestie: wie betaalt de hypotheekbelasting?  We sluiten af met een onderwerp dat op dit moment niet meer zo in het nieuws is maar dat alle kenmerken van een tikkende tijdbom heeft: de nietigheid van bedingen die een vervroegde opeisbaarheid van de hypothecaire lening mogelijk maken.

Omdat de onderwerpen van dit artikel vooral zien op hypotheken ten behoeve van geldleningen door consumenten zullen we de betrokken partijen voor het gemak aanduiden als de bank (de hypotheekhouder en gelduitlener) en de consument (de hypotheekgever en geldlener).

Bodemrentebedingen

Wat is een bodemrentebeding?

Een bodemrentebeding is een bepaling in een geldleningsovereenkomst met een variabele rente die een ondergrens aan de verschuldigde rente stelt, ook als de variabele rente eigenlijk onder die ondergrens zou moeten liggen. Het gevolg is dat de geldlener altijd een minimaal rentepercentage betaalt.

Over bodemrentebedingen wordt al jaren geprocedeerd en hoewel inmiddels wel ongeveer duidelijk is wat de uitkomst zou moeten zijn, is de strijd nog niet gestreden. Op dit moment lopen er volgens El País ongeveer 260.000 rechtszaken tegen banken in verband met de nietigheid van bodemrentebedingen. Meerdere rechtbanken zijn door deze toeloop volkomen vastgelopen.

Consumentenbescherming

Eerst speelde vooral de vraag of een bodemrentebeding wel als algemene voorwaarde moest worden beschouwd of toch als een bijzondere, en vrijelijk overeengekomen, voorwaarden.  Deze laatsten kunnen op grond van de Richtlijn namelijk niet als onredelijk bezwarend nietig verklaard worden. Deze zaak leidde uiteindelijk tot een uitspraak van het Tribunal Supremo, van 9 mei 2013. Het Tribunal Supremo oordeelt dat het beding wel degelijk gekwalificeerd moet worden als algemene voorwaarde.

Uit de Richtlijn volgt, aldus het tribunaal, dat als een beding ziet op de tegenprestatie die de consument moet leveren, alleen beoordeeld kan worden of het onredelijk bezwarend is als het beding onvoldoende duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Dat is volgens het Tribunal Supremo het geval omdat er enerzijds een flexibele rente overeen is gekomen en anderzijds een ondergrens. Feitelijk is daardoor een vaste rente overeengekomen die alleen naar boven kan worden bijgesteld. Het Tribunal Supremo concludeert dat het beding niet alleen onduidelijk is maar ook onredelijk bezwarend ten opzichte van de consument en, dus, nietig.

Terugwerkende kracht

Het Tribunal Supremo wilde echter niet zo ver gaan om aan de gevolgen van de nietigheid terugwerkende kracht te geven zodat te veel betaalde rente alleen vanaf de datum van de uitspraak teruggevorderd zou kunnen worden.

Op 21 december 2016 deed het Europese Hof van Justitie uitspraak over die terugwerkende kracht. Het Hof oordeelde dat een nietig beding geacht moet worden nooit te hebben bestaan en dat dus de situatie waarin de consument zich zonder dat beding zou hebben bevonden moet worden hersteld door een recht op terugbetaling van de voordelen die de bank op grond van dat oneerlijke beding ten nadele van de consument heeft verkregen. De Richtlijn verzet zich tegen nationale rechtspraak die deze terugwerkende kracht tegengaat.

In een uitspraak van 24 februari 2017 gaat ook het Tribunal Supremo om. Met een beroep op de voorrang die het Europese recht heeft op het Spaanse nationale recht, aanvaardt het tribunaal dat de nietigverklaring van bodemrentebedingen terugwerkende kracht kent.

Hypotheekbelasting

Dan komen we op het voorpaginanieuws van de afgelopen weken: wie moet de hypotheekbelasting betalen? De bank of de consument?

Belasting op hypotheken in Spanje

Ten eerste: hypotheekbelasting? Ja, het vestigen van hypotheken in Spanje is belastingplichtig. Dat geldt in beginsel voor alle notariële aktes die in openbare registers ingeschreven kunnen worden. Afhankelijk van de autonome regio bedraagt de belasting – aktebelasting, ofwel Impuesto de Actos Jurídicos Documentados – tussen de 0,5 en 1,5 % van de waarde van de akte. In het geval van hypotheken is die waarde het bedrag dat gegarandeerd wordt: meestal de lening plus rente en kosten.

De betreffende belastingwet (Ley de Impuestos sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) maakt niet goed duidelijk wie de belasting moet betalen: de bank of de consument. De wet bepaalt dat de belasting wordt betaald door degene die een recht of goed verkrijgt. Maar wie is dat bij een geldlening met hypotheekgarantie? Beide partijen verkrijgen iets: de bank een hypotheek, de consument een geleende som geld. Weliswaar bepaalt de wet dat bij een geldlening met een zekerheidsrecht dat alleen de geldlening belastingplichtig is en dat de geldlener de belastingplichtige is maar deze bepalingen staan in een afdeling van de wet die op net een andere belastingsoort ziet (overdrachtsbelasting, ofwel Impuesto de Transmisiones Patrimoniales).

Toch was het tot voor kort vaste rechtspraak dat de consument de belastingen moet betalen. Met name omdat een op de wet gebaseerd reglement (geen wet maar een Koninklijk Besluit) uitdrukkelijk bepaalt dat de geldlener de belastingplichtige is in geval van aktes van geldlening met hypotheekgarantie.

Twijfelende rechters

De vaste rechtspraak kreeg een deuk in een uitspraak van het Tribunal Supremo van 23 december 2015 over meerdere algemene voorwaarden in hypotheekakten, waaronder ook het beding dat de consument verplicht is om de belastingen te betalen. Het Tribunal Supremo verklaart een dergelijk beding nietig omdat niet uit te sluiten valt dat die belastingen voor rekening van de bank komen en dat het afwentelen van die belastingplicht in strijd is met de consumentenbescherming.

De twijfel die hierdoor ontstond over wie dan de belastingplichtige zou moeten zijn werd pas weer weggenomen door een uitspraak van hetzelfde Tribunal Supremo van 15 maart 2018. Met een beroep op de eerdergenoemde wettelijke bepaling dat bij een geldlening met zekerheidsrecht de geldlening belastbaar is en de geldlener belastingplichtig, oordeelt de rechter dat het toch gewoon de consument is die de belastingen moet betalen.

De uitspraak van 16 oktober 2018

Maar bij uitspraak van 16 oktober 2018 maakt het Tribunal Supremo alweer een nieuwe draai. Het oordeel luidt nu dat de in maart nog toegepaste wettelijke bepalingen niet van toepassing zijn omdat deze, zoals we al opmerkten, zijn opgenomen in een afdeling van de wet die op een andere belastingsoort ziet. Nu overweegt het Tribunal Supremo dat niet de geldlening maar de hypotheek er voor zorgt dat de akte in een openbaar register kan worden ingeschreven.

Bovendien wijst het Tribunal Supremo erop dat de wet bepaalt dat degene in wiens belang de akte wordt afgegeven belastingplichtig is als niet duidelijk is wie de verkrijger van het recht of goed is. En dat is de bank, want de inschrijving van de akte is een vereiste voor het totstandkomen van hypotheken. Eenmaal tot dit oordeel gekomen verklaart het Tribunal Supremo het artikel uit het reglement dat uitdrukkelijk bepaalt dat de geldlener belastingplichtig is, nietig wegens strijd met de wet. Voortaan zijn het de banken die de hypotheekbelasting moeten betalen.

Besluiteloze rechters

Tot één dag later. De rechtsonzekerheid en de mogelijke torenhoge claims van consumenten die de afgelopen jaren door banken “gedwongen” zijn om de belasting te betalen blijken funest. De koersen van aandelen in Spaanse banken kelderen onmiddellijk. En terwijl nog niemand van de kennelijke besluiteloosheid van de hoogste rechter bekomen was, gaf de voorzitter van het tribunaal een persverklaring uit: Gelet op de grote economische en maatschappelijke gevolgen van de uitspraak worden alle lopende procedures over hetzelfde onderwerp stopgezet en komt de voltallige Tribunal Supremo op 5 november bij elkaar om te bepalen of de nieuwe lijn al dan niet bekrachtigd zal worden.

Na twee volle dagen vergaderen ging in de avond van 6 november 2018 de kogel door de kerk: Ondanks de uitspraak van 16 oktober 2018 is het voortaan toch weer de consument die de hypotheekbelasting moet betalen. Het tribunaal zal in de komende dagen een nieuwe uitspraak publiceren in een andere procedure over de hypotheekbelasting waarin deze nieuwe draai wordt vastgelegd. Op het moment van schrijven van dit artikel is de motivering van het opnieuw gewijzigde standpunt dus nog niet bekend.

De gevolgen

Het vertrouwen in de rechtspraak heeft een flinke deuk opgelopen en de politiek spreekt er schande van. Het is goed mogelijk dat een al geplande wijziging van de hypotheekwet gebruikt gaat worden om de kostenverdeling tussen bank en consument te verduidelijken waarbij het zomaar zo kan zijn dat alsnog de bank als belastingplichtige wordt aangewezen. Dat de belastingen linksom of rechtsom uiteindelijk toch wel op het bordje van de consument komen, lijkt niemand echt te interesseren. Als dat anders was zou men er immers wel voor kiezen om de hypotheekbelasting gewoon maar af te schaffen.

Vervroegde opeisbaarheid

Intussen dient de volgende strijd zich alweer aan: de nietigheid van bepalingen in hypotheken die bepalen dat het niet voldoen aan de verplichtingen door de consument ertoe leidt dat de gehele schuld vervroegd opeisbaar wordt. Er staat door een ongelukkige combinatie van het nationale Spaanse recht en het Europese consumentenrecht veel op het spel.

Bedingen over vervroegde opeisbaarheid

Als een consument zijn aflossingsverplichtingen niet nakomt zal de bank de hypotheek willen uitwinnen voor de volledige schuld. Dat kan door middel van een verkorte uitwinningsprocedure. De regels voor die procedure voorzien erin dat partijen bij een hypotheekakte kunnen afspreken dat de volledige schuld opeisbaar wordt als er een betalingsachterstand van drie maanden is ontstaan (art. 693 lid 2 van het Spaanse wetboek van burgerlijke rechtsvordering: de LEC). De termijn van minimaal drie maanden is pas sinds 2013 in de LEC opgenomen, juist omdat de eerdere regel in strijd was met de richtlijn. Voor die tijd namen banken een standaardbepaling op die vervroegde opeisbaarheid mogelijk maakte, met dat verschil dat in die bepalingen iedere tekortkoming – hoe klein ook – tot vervroegde opeisbaarheid leidt.

Een bepaling over vervroegde opeisbaarheid is onder Spaans recht erg belangrijk. Want hoewel net als in Nederland een algemene regel geldt dat wederkerige overeenkomsten ontbonden kunnen worden als een van de partijen niet nakomt, moet een dergelijke ontbinding wel eerst in een reguliere bodemprocedure worden uitgesproken. Tot voor kort was het bovendien vaste rechtspraak dat die wetsbepaling niet van toepassing is op geldleningsovereenkomsten omdat deze niet wederkerig zouden zijn. Pas zeer recent, bij uitspraak van 11 juli 2018, heeft het Tribunal Supremo bepaald dat leningen waarover rente wordt betaald wel wederkerig zijn maar of de reguliere bodemprocedure nu veilig gebied is voor de ontbinding van hypothecaire leningen valt nog te bezien. Wie zegt dat de rechter met het ontbinden van de leningsovereenkomst niet ook direct de hypotheek doorhaalt? Dan zou de lening wel in zijn geheel kunnen worden opgeëist maar zou het hypotheekrecht komen te vervallen.

Nietigheid

In de eerder al genoemde uitspraak van 23 december 2015 over standaardbedingen in hypotheekakten oordeelde het Tribunal Supremo dat de standaardbepaling dat iedere niet-nakoming tot vervroegde opeisbaarheid leidt nietig is omdat deze onredelijk bezwarend is voor consumenten. Dat leverde nog niet direct een probleem op omdat het Tribunal Supremo ook oordeelde dat het de rechter is toegestaan om de op zich nietige bepaling zo uit te leggen dat deze alsnog een rechtvaardig resultaat oplevert. Dat zou volgens het Tribunal Supremo  het geval zijn als aan de voorwaarden van het eerdergenoemde artikel 693 lid 2 LEC is voldaan doordat er een betalingsachterstand van minstens drie maanden bestaat.

Prejudiciële vragen

Kennelijk aarzelt het Tribunal Supremo over de vraag of die redenering wel in overeenstemming met het Europese consumentenrecht is en het heeft daar prejudiciële vragen over gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Het Tribunal Supremo wil weten of een nietig beding dusdanig kan worden aangepast – door het nietige deel te schrappen – dat het alsnog een geldig beding wordt en verder of in plaats van het nietige beding ook een bepaling van nationaal aanvullend recht mag worden toegepast als dit voor de consument gunstiger uit zou kunnen pakken, met name omdat daarmee een langdurige bodemprocedure tot ontbinding van de hypothecaire lening voorkomen zou kunnen worden.

Hoewel het Europese Hof de prejudiciële vragen nog niet heeft beantwoord, heeft de Advocaat-Generaal in zijn conclusie van 13 september geconcludeerd dat beide vragen met nee moeten worden beantwoord. Uitgangspunt is dat de nietige bepaling in dit geval één geheel vormt en daarom niet gedeeltelijk nietig kan worden verklaard. Bovendien geldt, aldus de Advocaat-Generaal, dat het vaste rechtspraak van het Hof is dat nietige bepalingen niet door aanvullend recht mogen worden vervangen tenzij de nietigheid van de bepaling meebrengt dat de overeenkomst in zijn geheel geen stand kan houden. Die redenering is enigszins twijfelachtig. Als een beding nietig is dan geldt het als nooit gesloten en als in een overeenkomst niet anders is bepaald, geldt het aanvullende recht.

Maar de Advocaat-Generaal raakt een ander punt, namelijk dat de regel die het Tribunal Supremo als aanvullend recht noemt, artikel 693 lid 2 LEC, helemaal geen aanvullend recht is. Recht is aanvullend recht als het bepaalt wat tussen partijen geldt als ze niets anders hebben afgesproken. Dat doet artikel 693 lid 2 LEC helemaal niet. Dat artikel bepaalt enkel wat partijen kunnen afspreken, niet wat er geldt als ze niets hebben afgesproken. En dat artikel kan dus niet zomaar worden toegepast als partijen bij een overeenkomst niets hebben afgesproken of als zij iets hebben afgesproken dat nietig blijkt te zijn.

De gevolgen

Als de conclusie van de Advocaat-Generaal gevolgd wordt, kan de voortijdige opeisbaarheid noch op de in de akte opgenomen bedingen, noch op een analoge toepassing van artikel 693 lid 2 LEC worden gestoeld. Daarmee zijn banken aangewezen op de reguliere bodemprocedure, met alle mogelijke onaangename verrassingen van dien. Hypotheken blijven zekerheid bieden. Zowel binnen als buiten faillissement heeft de bank voorrang bij uitwinning van de zaak. Maar een belangrijk deel van in Spanje gesloten hypotheken verliest mogelijk wel een van de belangrijkste kenmerken daarvan: de mogelijkheid om de gehele schuld op betrekkelijk eenvoudige wijze op de onroerende zaak te verhalen in geval van wanbetaling.

Meer lezen over Spaanse zekerheidsrechten? Wij schreven hier een algemeen artikel over Pand en Hypotheek in Spanje.

Meer lezen over de aanschaf van een onroerende zaak in Spanje? U kunt hier terecht.

By |2018-11-07T12:20:38+00:00november 7th, 2018|JURIDISCHE INFORMATIE|