De regelgeving van dit soort contracten is in ieder land verschillend is. Bovendien worden agentuur- en distributieovereenkomsten vaak met elkaar verward. Hierdoor zijn agentuur- en distributieovereenkomsten vaak een bron van conflicten. Deze conflicten kunnen niet altijd, maar vaak ook wel, voorkomen worden: Als partijen weten wat ze van elkaar, en van het recht, kunnen verwachten kunnen ze de overeenkomsten die ze sluiten daarop afstemmen.
In dit artikel bespreken we een aantal punten waar rekening mee gehouden zal moeten worden bij het overeenkomen van internationale agentuur en distributie in Nederland en Spanje. We bespreken het verschil tussen de agentuurovereenkomst en de distributieovereenkomst en we gaan in op de vraag welk recht op een dergelijke overeenkomst van toepassing is en welke rechter bevoegd is. Vervolgens bespreken we de regels die van toepassing zijn op overeenkomsten van agentuur en distributie in Nederland en Spanje.
Agentuur- en distributieovereenkomsten, wat is het verschil?
Van agentuur is sprake als de tussenpersoon niet in eigen naam of voor eigen risico handelt maar in naam en voor risico van de principaal. De handelsagent legt commerciële contacten maar de overeenkomsten worden niet door hem maar rechtstreeks door de principaal gesloten.
Van distributie is sprake als de tussenpersoon wel in eigen naam en voor eigen risico handelt. De overeenkomst met de afnemer van de betreffende goederen of diensten wordt door de distributeur zelf gesloten.
De gevolgen van de keuze voor de ene of de andere rechtsvorm kunnen groot zijn. Agentuur kent bijvoorbeeld, zowel in Nederland als in Spanje, een wettelijk vastgelegde klantenvergoeding voor de handelsagent bij het einde van de overeenkomst. Distributie niet.
De internationale overeenkomst: Welk recht is van toepassing en welke rechter is bevoegd?
Zodra een overeenkomst een internationaal karakter heeft zal de vraag gesteld moeten worden welk recht van toepassing is op de overeenkomst en welke rechter bevoegd is om over eventuele geschillen te oordelen.
Toepasselijk recht
Het toepasselijk recht inzake agentuurovereenkomsten wordt naar Nederlands Internationaal Privaatrecht (lees: als de Nederlandse rechter een beslissing wordt gevraagd) bepaald door het Haagse Vertegenwoordigingsverdrag van 14 maart 1978. Het toepasselijk recht inzake distributieovereenkomsten wordt bepaald door de Europese Rome I-verordening (Verordening (EG) Nr. 593/2008).
Naar Spaans Internationaal Privaatrecht (lees: als de Spaanse rechter een beslissing wordt gevraagd) wordt zowel het recht inzake agentuurovereenkomsten als het recht inzake distributieovereenkomsten bepaald door de Rome I-verordening.
Zowel de Rome I-verordening als het Haags Vertegenwoordigingsverdrag bepalen als uitgangspunt dat partijen zelf mogen kiezen welk recht van toepassing is. Daarbij geldt wel dat zij de beschermende bepalingen uit het Europese gemeenschapsrecht niet mogen ontwijken door voor het recht te kiezen van een niet-lidstaat.
Als geen rechtskeuze is gemaakt, geldt het recht van het land waar de handelsagent of de distributeur zijn gewone verblijfplaats heeft. Volgens Nederlands Internationaal Privaatrecht is er bij agentuurovereenkomsten een uitzondering: als de agent voornamelijk opereert in het land waar de principaal verblijft is het recht van dat land van toepassing.
Bevoegde rechter
Wat de bevoegde rechter betreft, staat het partijen – in de Europese context – vrij om de bevoegde rechter aan te wijzen van een van de lidstaten van de Europese Unie. Als zij dit niet doen is in ieder geval altijd de rechter van de woonplaats van de gedaagde partij bevoegd. Afhankelijk van de precieze vordering kan daarnaast ook de rechter van de woonplaats van de eisende partij bevoegd zijn.
De agentuurovereenkomst in Nederland en Spanje
Met betrekking tot agentuurovereenkomsten bestaat een Europese richtlijn die de landelijke wetgeving in hoge mate harmoniseert (Richtlijn 86/653/EEG). Een Europese richtlijn heeft geen directe werking maar verplicht de lidstaten om hun landelijke wetgeving daar op aan te passen. Dat verklaart dat het Nederlandse en het Spaanse recht met betrekking tot agentuurovereenkomsten in grote mate gelijk zijn. De richtlijn laat evenwel op bepaalde punten beweegruimte voor de lidstaten. Zo kan het toch zijn dat er tussen het Nederlandse en het Spaanse recht verschillen bestaan met betrekking tot de agentuurovereenkomst.
De agentuurovereenkomst is naar Nederlands recht geregeld in de artikelen 7:428 tot en met 7:445 van het Burgerlijk Wetboek. Naar Spaans recht is de agentuurovereenkomst geregeld in de afzonderlijke wet Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia. We bespreken hier niet de volledige regeling maar slechts enkele belangrijke verschillen.
Definitie
De agentuurovereenkomst is, zowel naar Spaans als naar Nederlands recht, de overeenkomst op grond waarvan de ene partij – de principaal – de andere partij – de handelsagent – opdraagt om tegen een beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten te bemiddelen en deze eventueel, als dat zo is afgesproken, te sluiten. Als de handelsagent de overeenkomst sluit, hoort hij dat steeds op naam en voor rekening van de principaal te doen. De handelsagent mag bij de uitvoering van zijn opdracht niet ondergeschikt zijn aan de principaal want dan zou sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.
De beloning
Naar Nederlands recht bestaat de beloning uit een provisie. Dat begrip omvat conform de Europese agentuurrichtlijn alle soorten beloning die variëren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan. In Nederlandse rechtspraak is nog recentelijk uitgemaakt dat beloning door middel van een vast bedrag meebrengt dat geen sprake is van een agentuurovereenkomst maar van een reguliere opdrachtovereenkomst (Gerechtshof Amsterdam 15-09-2015 Zaaknummer 200.154.242/01). Naar Spaans recht mag behalve een provisie wel ook een vast bedrag overeengekomen worden.
Partijen kunnen afspraken maken over het al dan niet vergoeden van de kosten van de agent door de principaal. Als er geen afspraken zijn gemaakt over de kosten dient de principaal de kosten naar Spaans recht te vergoeden. Naar Nederlands recht is het andersom en hoeft dat dan juist niet. Naar Spaans recht geldt bovendien dat de handelsagent recht heeft op een schadevergoeding als hij kosten heeft gemaakt die hij door een eenzijdige beëindiging door de principaal niet terug kan verdienen.
De opzegtermijn
Als een overeenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen, eindigt de overeenkomst vanzelf, tenzij partijen de overeenkomst stilzwijgend voortzetten. Als een overeenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen, of een overeenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend is voortgezet, zal de overeenkomst opgezegd moeten worden.
Naar Nederlands recht mag een opzegtermijn overeengekomen worden die minstens een maand moet zijn bij een duur van de overeenkomst van een jaar, twee maanden bij een duur van de overeenkomst van twee jaar en drie maanden bij een overeenkomst die langer heeft geduurd. Als er niets is overeengekomen geldt een opzegtermijn van vier maanden, vermeerderd met een maand na een looptijd van drie jaar en met twee maanden na een looptijd van zes jaar of langer.
Naar Spaans recht bedraagt de opzegtermijn, ongeacht wat daarover is afgesproken, een maand per jaar dat de overeenkomst heeft geduurd met een maximum van zes maanden.
De klantvergoeding
Zowel het Spaanse als het Nederlandse recht kent– conform de Europese agentuurrichtlijn – een regeling voor een klantvergoeding voor de handelsagent bij het beëindigen van de agentuurovereenkomst door – uitzonderingen daargelaten – de principaal. Deze vergoeding is verschuldigd voor zover a) de agent nieuwe klanten heeft aangebracht of de bestaande overeenkomsten aanmerkelijk heeft uitgebreid en b) deze overeenkomsten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren en c) de betaling van deze vergoeding gelet op alle omstandigheden redelijk is. De vergoeding bedraag maximaal de beloning van een jaar berekend naar het gemiddelde van de beloning over de voorgaande vijf jaren.
In de wijze waarop de klantenvergoeding wordt vastgesteld lopen de Nederlandse en de Spaanse rechtspraak enigszins uiteen. In Nederland wordt de waardevermeerdering van de onderneming van de principaal vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de agent verdiende brutoprovisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde klanten, gecorrigeerd met factoren betreffende de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met genoemde klanten kan ontlenen, het verloop van het klantenbestand en de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in één keer een vergoeding krijgt uitgekeerd. Vervolgens wordt deze uitkomst eventueel gecorrigeerd aan de hand van billijkheidsfactoren en tenslotte wordt het aldus gevonden bedrag vergeleken met het wettelijke maximum.
In de Spaanse rechtspraak worden over het algemeen minder woorden vuil gemaakt aan de wijze waarop de vergoeding is berekend. Als eenmaal is vastgesteld dat de handelsagent nieuwe cliënten heeft aangebracht dan wel bestaande cliënten heeft geïntensiveerd en ook blijkt dat de principaal nog zaken doet met (enkele van) deze cliënten, wordt vervolgens vrij snel de maximale vergoeding van één jaar commissie (berekend naar het gemiddelde over de voorgaande vijf jaren) toegewezen.
De distributieovereenkomst in Nederland en Spanje
Contractsvrijheid
Noch het Spaanse, noch het Nederlandse recht kent een algemene wettelijke regeling van de distributieovereenkomst. Het staat partijen dus, binnen het redelijke, vrij om de afspraken te maken die hen goeddunkt, met dien verstande dat er geen aanvullende regels bestaan als partijen iets vergeten zijn af te spreken. Het is dus belangrijk om een gedetailleerde overeenkomst op te stellen: hoe minder er is vastgelegd, hoe meer ruimte voor invulling door een rechter en hoe meer onzekerheid over de rechtspositie voor beide partijen.
Begrenzingen door het mededingingsrecht
De enige concrete grenzen aan de te maken afspraken volgen uit het mededingingsrecht: het Verdrag betreffende de Europese Unie zelf en EU-verordening (EU) 330/2010. Nu het Europese regelgeving betreft, geldt deze zowel in Nederland als in Spanje, waarbij we opmerken dat de Spaanse doctrine en rechtspraak minder oog voor de directe werking van Europese regels pleegt te hebben dan de Nederlandse.
Op grond van de Europese regels met betrekking tot kartelvorming:
- is de mogelijkheid tot het overeenkomen van niet-concurrentiebedingen beperkt. Deze zijn slechts in bepaalde omstandigheden toegestaan en dan nog maar voor een maximale duur van vijf jaar;
- mag een principaal wel exclusiviteit met betrekking tot een bepaald gebied of bepaalde klantenkring afspreken, maar alleen waar het de actieve verkoop betreft.
- mogen geen beperkingen opgelegd worden met betrekking tot het gebied waarin, of de klanten waaraan, de distributeur verkoopt. Uitzonderingen: de beperking van actieve verkoop ter bescherming van de exclusiviteit van een andere afnemer of de principaal zelf en de afspraak dat een distributeur enkel mag distribueren in zijn vestigingsplaats;
- mag de principaal geen vaste verkoopprijs opleggen aan de distributeur.
Beëindiging van de distributieovereenkomst in Nederland en Spanje
Het uitgangspunt bij distributieovereenkomsten is, zowel in Nederland als in Spanje, dat de distributeur bij een regelmatige beëindiging van de distributieovereenkomst geen recht heeft op een schadevergoeding of een klantvergoeding. Hierop worden evenwel zowel in de Nederlandse als de Spaanse rechtspraak uitzonderingen gemaakt.
In Nederland geldt het Arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, De Ronde Venen/Stedin, als maatgevend:
Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
Kortom, tenzij anders is afgesproken, is de overeenkomst opzegbaar. Of er een zwaarwegende grond voor opzegging vereist is, of er een termijn in acht genomen moet worden en of er een vergoeding moet worden betaald, hangt af van de redelijkheid en billijkheid.
Conform Spaanse rechtspraak moet er altijd een gegronde reden voor opzegging van een distributieovereenkomst zijn. Bovendien worden in toenemende mate de regels voor agentuurovereenkomsten inzake opzegtermijn en het toekennen van een klantenvergoeding (lees: al gauw een jaar marge!) ook toegepast op de beëindiging van distributieovereenkomsten. De achterliggende gedachte is dat de positie van de distributeur niet wezenlijk anders zou zijn dan de positie van de handelsagent.
Ook de Spaanse rechtspraak acht zich gebonden aan de door partijen gemaakte uitdrukkelijke afspraken. Het is onder Spaans recht nog belangrijker dan onder Nederlands recht om de overeenkomst goed dicht te timmeren en dus ook uitdrukkelijke afspraken op te nemen met betrekking tot het al dan niet overeenkomen van een klantenvergoeding.
Meer weten? Neem gerust contact met ons op!
Sibbing Baggen advocaten
info@sibbingbaggen.com
Spaans nummer: +34 931 311 441
Nederlands nummer: +31 (0)20 8081119