1. Inleiding
Een schuldeiser met een recht van pand of hypotheek kan de betreffende goederen met voorrang op andere schuldeisers uitwinnen als de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. In de internationale praktijk komt het regelmatig voor dat Nederlandse kredietverstrekkers – zakelijk of privé – pand of hypotheek willen vestigen op goederen die zich in Spanje bevinden. In dit artikel bespreken wij de verschillende vormen van pand en hypotheek in Spanje. Wij bespreken de vereisten voor de vestiging, de daarmee gemoeide kosten, de positie ten opzichte van andere schuldeisers, binnen en buiten faillissement, en de uitwinning van de bezwaarde goederen. Wij sluiten af
met een conclusie waarin wij de lezer trachten te helpen bij het maken van een weloverwogen keuze tussen de verschillende vormen van pand en hypotheek in Spanje.
In dit artikel komen de volgende vormen van pand en hypotheek in Spanje aan bod:
– Hipoteca inmobiliaria, oftewel hypotheek op onroerende zaken;
– Hipoteca mobiliaria, oftewel hypotheek op roerende zaken;
– Hipoteca naval, oftewel hypotheek op schepen
– Prenda ordinaria, vergelijkbaar met het Nederlandse vuistpand;
– Prenda sin desplazamiento, vergelijkbaar met het Nederlandse stil pandrecht;
– Prenda de garantía financiera, pandrecht tot financiële zekerheid op grond van regeringsbesluit RDL 5/2005.
2. De vestiging van pand en hypotheek in Spanje
Op onroerende zaken
Op onroerende zaken bestaat kan, net als in Nederland, een recht van hypotheek gevestigd worden. Een hypotheek op onroerende zaken wordt gevestigd bij notariële akte en deze akte moet in het eigendomsregister worden ingeschreven.
Als de hypotheekhouder in het voorkomende geval gebruik wil kunnen maken van de verkorte uitwinningsprocedure voor hypotheken – zoals hierna in paragraaf 5 besproken – of als de hypotheekhouder een kredietinstelling is en de hypotheek wenst te verhandelen, zal deonroerende zaak voorafgaand aan de vestiging van de hypotheek conform de daartoe geldende regels getaxeerd moeten worden. Althans, dit lijkt ondanks een recente wetswijziging die de nodige verwarring schept, nog steeds de bedoeling van de wetgever. Een taxatie is, hoe dan ook, zonder meer aan te bevelen.
Op roerende zaken
Op roerende zaken kan altijd een vuistpand worden gevestigd. Een vuistpand vereist dat de zaak in de macht van de pandhouder of een derde wordt gebracht.
Afhankelijk van het soort zaak, kan ook een hypotheek of een stil pandrecht gevestigd worden. In dat geval blijft de zaak in de macht van de hypotheek- of pandgever. Dat is met name praktisch als de schuldenaar de zaak wil blijven gebruiken. Een hypotheek kan gevestigd worden op ondernemingen (het geheel aan huurrechten, intellectuele eigendomsrechten, inventaris en handelsvoorraden), motorvoertuigen, particuliere treinen en sporen, vliegtuigen, bepaalde industriële machinerie en schepen. Een stil pandrecht kan gevestigd worden op machinerie voor zover daarop geen hypotheek gevestigd kan worden, handelsvoorraden en kunst- en geschiedkundige verzamelingen. Daarnaast kan de rechthebbende op een landbouw- bos- of visbedrijf de opbrengst daarvan, de dieren en de machines en landbouwwerktuigen stil verpanden.
Hypotheek op roerende zaken en pand wordt gevestigd door middel van een notariële akte. Vestiging van hypotheek en stil pandrecht vergt daarnaast inschrijving in het daartoe dienende register van roerende zaken.
Op aandelen
Verpanding van aandelen kan alleen door het vestigen van een vuistpand in een notariële akte. Als de aandelen zijn uitgegeven in de vorm van waardepapieren dienen deze aan de pandhouder te worden overhandigd of dient de verpanding op de waardepapieren te worden vermeld. De verpanding van aandelen die niet in fysieke vorm zijn uitgegeven dient in het aandeelhoudersregister te worden genoteerd.
Tenzij de statuten anders bepalen, behoudt de pandgever de stemrechten en economische
rechten verbonden aan de verpande aandelen. Het kan de moeite lonen om bij de vestiging van het pandrecht een statutenwijziging te verlangen die het mogelijk maakt dat de pandhouder deze rechten verkrijgt in geval van uitwinning van het pand. Daarmee kan voorkomen worden dat de pandgever via de aandeelhoudersvergadering de uitwinningsmogelijkheden van de pandhouder kan frustreren door besluiten te nemen die de waarde van het pand doen verminderen.
Op vorderingen
De verpanding van vorderingen is lange tijd omstreden geweest, maar is dat inmiddels niet meer. Vorderingen – ook toekomstige vorderingen – kunnen worden verpand door middel van i) vuistpand, ii) stil pandrecht en iii) een speciaal pandrecht tot financiële zekerheid.
i) Het vuistpand op vorderingen is in de rechtspraak ontwikkeld en dat dit überhaupt mogelijk is staat pas sinds 1997 onomstotelijk vast. Voor die tijd benaderde men het pandrecht vaak via de figuur van overdracht (cessie) tot zekerheid. In 2002 heeft het Spaanse Hooggerechtshof duidelijk gemaakt dat pandrecht op een vordering en de cessie daarvan twee verschillende dingen zijn: pandrecht dient tot zekerheid, cessie tot overdracht. Cessie tot zekerheid blijft in de praktijk voorkomen maar dat is niet geheel zonder risico´s: een dergelijke constructie zou in een procedure nietig kunnen worden verklaard of in een faillissement niet als zekerheidsrecht (met de bijbehorende privileges) worden erkend.
Het vuistpand op een vordering wordt gevestigd door middel van een notariële akte. In de wat oudere rechtspraak wordt daarnaast de mededeling aan de schuldenaar van de verpande vordering als vereiste voor vestiging genoemd. Recentere rechtspraak oordeelt evenwel dat de mededeling aan de schuldenaar geen constitutief vereiste is: ook zonder deze mededeling komt het pandrecht tot stand. Dit punt is nog niet volledig uitgekristalliseerd. Uiteraard is het wel zo dat als er geen mededeling wordt gedaan, de verpande vorderingen teniet kunnen gaan door betaling daarvan aan de pandgever.
ii) Sinds een wetswijziging uit 2007 kan, behalve een vuistpand, ook een stil pandrecht op
vorderingen worden gevestigd. Het stil pandrecht wordt gevestigd door een notariële akte en de inschrijving daarvan in het eigendomsregister van roerende zaken.
iii) Sinds 2011 kunnen – onder andere – kredietinstellingen ook een pandrecht op vorderingen vestigen op grond van regeringsbesluit RDL 5/2005 (waarmee Europese richtlijn 2002/47 is geïmplementeerd). Dit pandrecht moet schriftelijk vastgelegd worden maar is voor het overige vormvrij (hoewel het opnemen in een notariële akte wel aan te bevelen valt). Wel kent deze vorm van verpanding belangrijke beperkingen. De geldnemer/pandgever mag geen particulier zijn en vorderingen op consumenten en het midden- en kleinbedrijf kunnen niet op deze wijze verpand worden.
3. Kosten
De kosten van vestiging van pand en hypotheek in Spanje bestaan uit de notariskosten voor het passeren van een akte. Ook dienen bij hypotheek en stil pand registerkosten te worden voldaan. Deze kosten zijn wettelijk vastgesteld en zijn afhankelijk van de verzekerde waarde. De kosten worden berekend op basis van het hypotheekbedrag maar zijn daar geen vast percentage van: hoe hoger de verzekerde waarde, hoe lager, verhoudingsgewijs, de kosten.
Daarnaast dient in het geval van de vestiging van hypotheek en stil pandrecht in de meeste gevallen belasting betaald te worden, die afhankelijk van de locatie van de verzekerde zaak en de hoedanigheid van partijen tussen de 0,5 en de 1,5% van de verzekerde waarde bedraagt. Als een stil pandrecht wordt gevestigd in het kader van een bancaire operatie kan de verplichting om belasting te betalen bovendien vermeden worden door het stille pandrecht niet in een notariële akte maar in een zogeheten póliza intervenida te vestigen (dit gebeurt overigens eveneens ten overstaan van de notaris).
Om een idee te geven, bij een verzekerde waarde van € 100.000,- bedragen voormelde kosten bij:
– Hypotheek op onroerende zaken, circa € 420,- plus aktebelasting van €500,- tot € 1.500,- plus taxatiekosten.
– Vuistpand, circa €350,-.
– Stil pand en hypotheek op roerende zaken, circa € 500,- plus (eventueel) aktebelasting van €500 tot € 1.500,-.
4. Positie van de pand- of hypotheekhouder ten opzichte van andere schuldeisers
Een zekerheidsrecht levert voorrang op ten aanzien van andere schuldeisers, ook als deze beslag leggen of als er faillissement is aangevraagd. Als meerdere zekerheidsrechten op hetzelfde goed zijn gevestigd of als de zekerheidsrechten conflicteren met een beslag op hetzelfde goed, worden deze rechten gerespecteerd op volgorde van ontstaan. Voor een hypotheekrecht of een stil pandrecht geldt daarbij de datum van inschrijving in de registers. Voor een vuistpand geldt de datum van de notariële akte.
Tot voor kort maakte de faillissementswet onderscheid tussen het stil pandrecht en het
vuistpandrecht ten aanzien van toekomstige vorderingen. Inmiddels is dat niet meer het geval. Alle vormen van pand en hypotheek genieten, mits op correcte wijze gevestigd, dezelfde voorrang in geval van faillissement. Alleen de houder van een pandrecht tot financiële zekerheid (RDL 5/2005) verkeert in een net iets betere positie: hij kan in een faillissement als separatist optreden.
5. De uitwinning van pand en hypotheek in Spanje
Bij de uitwinning van pand en hypotheek kan onderscheid gemaakt worden tussen uitwinning in een juridische procedure en buitengerechtelijke uitwinning. In beide gevallen kan de uitwinning in belangrijke mate worden beïnvloed door de afspraken die partijen daarover hebben gemaakt bij de vestiging van het zekerheidsrecht.
Uitwinning in een juridische procedure
De gerechtelijke uitwinning middels vindt plaats door middel van i) een veiling of ii) door middel van het benoemen van een specialist die de betreffende goederen verkoopt.
i) Bij hypotheek kan een gerechtelijke veiling tot een koop leiden als er bieders zijn die ofwel minstens 50% van de taxatiewaarde bieden ofwel een bod uitbrengen dat voldoende is om de verzekerde schuld te voldoen. Als er geen bieders zijn mag de hypotheekhouder het goed aanschaffen voor 50% van de taxatiewaarde of voor de waarde van de totale schuld. Alleen als de geveilde zaak de woning van de hypotheekgever betreft zal de hypotheekhouder minstens 70% van de taxatiewaarde moeten voldoen dan wel de waarde van de totale schuld zolang deze minstens 60% van de taxatiewaarde bedraagt. Bij pand kan een gerechtelijke veiling tot een koop leiden als iemand minimaal 50% van de door partijen overeengekomen waarde van de goederen betaald. Als er alleen maar lagere biedingen zijn gedaan, wordt de pandgever in de gelegenheid gesteld om een betere bieder te vinden. Bij het uitblijven daarvan mag de pandhouder zich de zaken toe-eigenen voor 50% van de waarde of voor de waarde van de verbintenis waartoe zekerheid is gesteld. Als er bij de vestiging van het pandrecht geen waarde is bepaald geldt als
waarde het bedrag waartoe zekerheid is gesteld.
ii) De wettelijke regeling voor het benoemen van een verkoopspecialist door de rechtbank is uiterst summier en wordt daardoor maar weinig toegepast. Juist door het ontbreken van een gedetailleerde regeling is er evenwel ruimte voor partijen om hier bij de vestiging een eigen invulling aan te geven.
Buitengerechtelijke uitwinning
Pand en hypotheek onder Spaans recht kunnen, mits de desbetreffende vestigingsaktes daarin voorzien, ook door een buitengerechtelijke veiling – ten overstaan van een notaris – uitgewonnen worden. Bij hypotheek op roerende goederen en stil pandrecht geldt wel dat de schuldenaar de veiling kan frustreren door de zaken waar het zekerheidsrecht op rust niet af te geven. In dat geval is enkel een gerechtelijke veiling mogelijk.
Ook de buitengerechtelijke veiling is vrij summier geregeld en laat dus ruimte voor het maken van aanvullende afspraken in de akte van vestiging van het pand- of hypotheekrecht. Bij een hypotheek gelden dezelfde toewijzingspercentages als bij een gerechtelijke veiling. Bij een pandrecht kan de schuldeiser het goed alleen verkrijgen als er geen andere bieders zijn – als die er wel zijn verkrijgt de hoogste bieder, punt – en dan bovendien alleen tegen algehele kwijting van de schuld.
Een vreemde eend in de bijt vormt de uitwinning van verpande vorderingen. Hoewel het niet is toegestaan dat een pand- of hypotheekhouder zich het betreffende goed direct toe-eigent is daarop in ieder geval voor het pandrecht tot financiële zekerheid met zoveel woorden een uitzondering gemaakt en in de rechtspraak lijkt ook voor de andere pandvormen ruimte te zijn voor het de facto doorbreken van het toe-eigeningsverbod door af te spreken dat de pandhouder gerechtigd zal zijn de verpande vorderingen te incasseren en de opbrengst te compenseren met de verbintenis tot zekerheid waarvan de vorderingen zijn verpand.
6. Conclusie
De kredietverstrekker die een zekerheid wil bedingen heeft afhankelijk van het soort goederen waarover de schuldenaar beschikt de mogelijkheid om verschillende vormen van pand of hypotheek te vestigen. De keuze voor een zekerheidsrecht wordt in belangrijke mate bepaald door het soort goed waarop dat recht zou kunnen worden gevestigd.
Het grote voordeel van een hypotheek is dat het onderpand niet zomaar kan verdwijnen.
Uiteraard kan dit onderpand wel tenietgaan maar het hypotheekrecht omvat in dat geval van rechtswege ook de door de verzekeraar uit te keren vergoeding. Niet iedere schuldenaar is evenwel eigenaar van een onroerende zaak, en vaak ook biedt de (over)waarde ontoereikende zekerheid. Dan zal gekeken moeten worden naar de overige goederen van de schuldenaar en zal aan de hand daarvan de meest geschikte vorm van pand of hypotheek gekozen moeten worden.
Als al dan niet toekomstige vorderingen als onderpand moeten dienen, kunnen verschillende vormen van pand gebruikt worden. De zekerheidsrechten op vorderingen geven nog het meeste voer voor discussie en die discussie is nog niet volledig uitgekristalliseerd. Het pandrecht tot financiële zekerheid heeft als voordeel dat het vormvrij gevestigd kan worden maar het valt zeer te betwijfelen of dat opweegt tegen de nadelen: Het pandrecht kan alleen onder omstandigheden gevestigd worden en veel vorderingen kunnen niet op deze wijze verpand worden.
Het in 2007 ingevoerde stil pandrecht op vorderingen leek gedurende een periode dé vorm te worden voor de verpanding van vorderingen: een duidelijke wettelijke regeling, zowel binnen als buiten faillissement. Inmiddels is de faillissementswet evenwel zo aangepast dat ook een vuistpandrecht op (toekomstige) vorderingen voorrang verkrijgt. Daarmee wordt het vuistpand op vorderingen aantrekkelijker. Het enige punt waarover daarbij nog enige onduidelijkheid bestaat is de vraag of voor de vestiging daartoe de schuldenaren van de verpande vorderingen moeten worden ingelicht. Als het enigszins mogelijk is om dit te doen, is dat sowieso aan te bevelen.
In het algemeen merken wij ten slotte op dat notarissen vaak standaardteksten gebruiken voor het vestigen van pand en hypotheek waarin vrij weinig aandacht bestaat voor de eventuele uitwinning die te zijner tijd mogelijk zal moeten plaatsvinden. Het loont de moeite om daarover juist bij vestiging concrete afspraken te maken met de pandgever.
Over pand en hypotheek in Spanje vallen boeken vol te schrijven en het voorgaande is niet meer dan een globaal overzicht. Als u naar aanleiding van dit artikel vragen heeft of als u juridische bijstand zoekt bij de vestiging of uitwinning van pand en hypotheek in Spanje, staan wij u graag ten dienste.
Sibbing Baggen advocaten
www.sibbingbaggen.com
00 34 931 311 441 / 020 808 11 19
info@sibbingbaggen.com